Bewerbung des ehemaligen Staatssekretärs als Gerichtspräsident – Bewerbungsverfahrensanspruch bei einstweiligem Ruhestand

Bewerbung des ehemaligen Staatssekretärs als Gerichtspräsident – Bewerbungsverfahrensanspruch bei einstweiligem Ruhestand

VG Hannover (2. Kammer), Beschluss vom 03.05.2023 – VG 2 B 2381/23

Können sich ehemalige „politische“ Beamte, die in den einstweiligen Ruhestand versetzt wurden, aktiv auf ausgeschriebene Stellen mit niedrigerer Besoldung bewerben und sich insoweit auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen? Mit dieser Frage hatte sich das VG Hannover zu beschäftigen. Das Gericht liefert dabei einige Anstöße zu der durchaus brisanten Problemstellung, wie sich Vorgaben zum einstweiligen Ruhestand zum allgemeinen Bewerbungsverfahrensanspruch verhalten.

Der Fall:

Der Antragsteller war Staatssekretär im Land Niedersachsen und wurde nach einem Regierungswechsel in den einstweiligen Ruhestand versetzt. Das Land Niedersachsen schrieb die Stelle „Präsidentin oder Präsident (m/w/d) des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Besoldungsgruppe R 8)“ aus. Darauf bewarben sich der Antragsteller und zwei weitere Personen. Dem Antragsteller wurde daraufhin mit Schreiben vom 20.3.2023 mitgeteilt, dass er aus dem Besetzungsverfahren ausgeschlossen worden sei. Als Ruhestandbeamter habe er keinen Anspruch darauf, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen und im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt zu werden. Ein Anspruch auf Reaktivierung bestehe für politische Beamte nicht und könne auch nicht durch die Bewerbung auf ausgeschriebene Stellen betrieben werden. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch stehe nach der Rechtsprechung den Ruhestandsbeamten nur dann zu, wenn sie bereits in den aktiven Dienst zurückgekehrt seien. Die insoweit mit Bezug auf wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte Beamten ergangene Rechtsprechung sei auch auf den Fall des einstweiligen Ruhestands eines politischen Beamten übertragbar. Insbesondere sei bei politischen Beamten eine Wiederverwendung in einem niedrigeren Amt (hier R 8) als dem zuletzt innegehabten (hier B 9) ausgeschlossen.

Der Antragsteller begehrte hiergegen einstweiligen Rechtsschutz und beantragte, dem Land Niedersachsen vorläufig bis zum Eintritt der Bestandskraft einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung zu untersagen, einen anderen Bewerber zum Präsidenten des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu ernennen oder seinen Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig zu vereiteln. Zur Begründung führte er an, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Vorauswahl verletzt worden sei. Die Stellenausschreibung beschränke sich nicht auf aktive Beamte. Weiterhin verlange er keine Reaktivierung aus dem Ruhestand, sondern habe sich vielmehr auf ein anderes Statusamt (R 8 statt B 9) beworben. Die Auswahl sei nach Leistungskriterien zu treffen. Das Land Niedersachsen wandte diesbezüglich ergänzend ein, dass hier ein Beförderungsamt ausgeschrieben gewesen sei und dies stets voraussetze, dass ein Beamtenverhältnis nicht erst durch die Einstellung begründet werde. Der Antragsteller befinde sich eben nicht in einem aktiven Beamtenverhältnis und komme daher als Mitbewerber nicht in Betracht.

Die Entscheidung:

I. Tenor

Das VG Hannover untersagte dem Land Niedersachsen im Wege der einstweiligen Anordnung, vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung an den Antragsteller, längstens bis zur Bestandskraft des an den Antragsteller gerichteten Bescheids von 20.03.2023, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen. Das Gericht sei gemäß §§ 173, 123 VwGO, 938 ZPO nicht an den Antrag des Antragstellers gebunden und habe bei der Tenorierung von seinem freien Ermessen Gebrauch gemacht.

II. Anordnungsgrund

Der Antragsteller habe hier einen Anordnungsgrund, also eine besondere Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht. Ohne Erlass der einstweiligen Verfügung bestünde hier die Gefahr, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers vereitelt werde.

III. Anordnungsanspruch

Weiterhin habe der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren habe den Antragsteller in seinem Grundrecht nach Art. 33 Abs. 2 GG, also in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Ausschluss aus dem Auswahlverfahren sei nicht gerechtfertigt und verstoße gegen das Prinzip der Bestenauslese.

Zwar sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass der wegen einer Erkrankung dienstunfähige Bewerber aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden könne. Dies sei aber nicht auf Beamte übertragbar, die gemäß § 30 BeamtStG in den einstweiligen Ruhestand versetzt worden seien. Bei politischen Ruhestandsbeamten bestehe – anders als bei einem Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit – kein Zweifel an der Dienstfähigkeit. Es sei hier davon auszugehen, dass der Antragsteller das Amt, auf das er sich beworben hat, auch tatsächlich ausüben könne.

Es sei sich im einstweiligen Ruhestand befindlichen früheren politischen Beamten nicht verwehrt, sich auf Ämter zu bewerben, die unterhalb ihrer letzten Besoldung lägen. Zwar dürfe der Dienstherr nach §§ 30 Abs. 3 S. 3, 29 Abs. 2 S. 3 BeamtStG kein Amt mit geringerem Endgrundgehalt übertragen. Dies stehe aber nicht der Möglichkeit des Ruhestandsbeamten entgegen, sich auf ein solches Amt zu bewerben. Das Ruhestandsbeamtenverhältnis bleibe dann neben dem neuen Beamtenverhältnis mit allen Rechten und Pflichten bestehen.

Die Ausschreibung habe hier sich im einstweiligen Ruhestand befindliche Beamte nicht ausgeschlossen. Ob eine solche Beschränkung im Ausschreibungstext zulässig gewesen wäre, ließ das VG dahingestellt; hier habe es eine solche in jedem Fall nicht gegeben. Eine solche Bewerbungseinschränkungen ergebe sich auch nicht aus dem Gesetz. Es könne offenbleiben, ob Ruhestandsbeamte nach § 25 BeamtStG (Erreichen der Altersgrenze) oder nach § 26 BeamtStG (Dienstunfähigkeit) nach den Vorschriften des niedersächsischen Beamtengesetzes und des Deutschen Richtergesetzes aus Bewerbungsverfahren ausgeschlossen seien. Zumindest für Ruhestandsbeamte nach § 30 BeamtStG (politische Beamte) folge aus § 30 Abs. 3 S. 3 BeamtStG, dass diese den einstweiligen Ruhestand auch wieder beenden könnten. Zwar beziehe sich § 30 Abs. 3 S. 3 BeamtStG auf den Fall, dass dem politischen Beamten ein Amt mit mindestens demselben Grundgehalt wie das frühere Amt übertragen werde. Daraus folge aber nicht, dass Beamte im einstweiligen Ruhestand sich nur auf Stellen bewerben könnten, die dem bisherigen Amt besoldungsrechtlich gleichständen. Weiterhin sei es auch unerheblich, dass kein Anspruch auf eine Reaktivierung bestehe. Schließlich folge aus der Bewerbung nicht unmittelbar das Recht, auch tatsächlich zum Zuge zu kommen.

IV. Fazit

Aus §§ 30 Abs. 3 S. 2, 29 Abs. 2 BeamtStG folgt, dass ein ehemaliger politischer Beamter im einstweiligen Ruhestand von seinem Dienstherrn reaktiviert werden kann, wobei dann unter bestimmten Voraussetzungen auch eine geringerwertige Tätigkeit zugewiesen werden darf. Die Besoldung erfolgt aber in jedem Fall nach dem bisherigen Statusamt (hier B 9). Umgekehrt kann der in den einstweiligen Ruhestand versetzte Beamte nicht verlangen, reaktiviert zu werden. Hier bewarb sich der ehemalige Staatssekretär auf ein niedrigeres Statusamt. Nach überzeugender Auffassung des VG darf ein Dienstherr politische Ruhestandsbeamte nicht nur mit der formalen Begründung, es handele sich hierbei nicht um aktive Beamte, aus dem Bewerberfeld ausschließen. Im Übrigen würde bei einer tatsächlichen Ernennung das Beamtenverhältnis auch nicht fortgesetzt, sondern vielmehr ein zusätzliches Beamtenverhältnis begründet. Eine „Reaktivierung“ wird damit gar nicht begehrt. Klar ist dabei, dass neben dem ruhenden Beamtenverhältnis (bezogen auf das bisherige Statusamt, hier B 9) auch ein aktives Beamtenverhältnis (dann bezogen auf das niedrigere Statusamt) treten kann. Aus § 9 Abs. 2 NBesG ergibt sich in diesem Fall, dass die Einkünfte aus dem „neuen“ Beamtenverhältnis auf die Versorgungsbezüge angerechnet werden.

Ein ehemaliger Staatssekretär wird auch nicht automatisch der am besten geeignete Bewerber für die mit einem niedrigeren Statusamt versehene Stelle sein. Leistung, Eignung und fachliche Befähigung sind mit Bezug auf die konkret ausgeschriebene Stelle zu bewerten – nur aus einem im bisherigen Beamtenverhältnis erreichten höheren Statusamt folgt sicher noch nicht, dass der entsprechende Bewerber für die Stelle am besten geeignet ist.

Interessant ist auch, welche Fragen das VG gerade offengelassen hat: Können in der Stellenausschreibung Beamte im einstweiligen Ruhestand ausgeschlossen werden?

Das liefert erheblichen Diskussionsstoff. So ist es einem Dienstherrn sicher nicht willkommen, wenn ein – politisch der Vorgängerregierung zuzuordnender – ehemaliger Staatssekretär in einer neuen Spitzenposition „auftaucht“. Aber rechtfertigt dies, den ehemaligen Staatssekretär den Zugang zu öffentlichen Ämtern generell zu verwehren? Entsprechende Ausschlussgründe in den Ausschreibungstext aufzunehmen bliebe auf jeden Fall riskant. Es würde, wenn ein solcher Ausschluss überhaupt zulässig sein sollte, sicher auch auf die konkrete Position ankommen.

Autor: Dr. Christopher Rinckhoff