Keine Ausnahme! – Die von der Vereinbarung abweichend ausgeführte Bauleistung ist mangelhaft

Ein Mangel der Leistung liegt auch dann vor, wenn die ausgeführte Leistung gegenüber der vereinbarten Leistung keine Beeinträchtigung von Wert oder Gebrauchstauglichkeit aufweist. Zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 30.07.2015 (VII ZR 70/14):

Zum Fall (gekürzt):

Die Beklagte wurde mit der Errichtung von Außenanlagen beauftragt. Unter anderem hatte sie einen Parkplatz mit gepflasterten Stellflächen und Fahrspuren zu errichten. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

In dem vereinbarten Leistungsverzeichnis war u.a. explizit die Verwendung von Kies mit der Körnung 0/5 für die Erstellung der Außenanlage vorgesehen. Die Beklagte führte die gepflasterten Stellflächen und Fahrspuren jedoch hiervon abweichend unter Verwendung von Kies mit der Körnung 2/5 aus.

Die Arbeiten wurden fertiggestellt und schließlich abgenommen. Circa eineinhalb Jahre nach der Abnahme lösten sich die Pflastersteine bei den durch Befahren belasteten Teilen des Parkplatzes (Fahrspuren). Auf eine diesbezügliche Mängelrüge unter Fristsetzung blieb die Beklagte indessen untätig.

Der klagende Auftraggeber ließ die Fahrspuren sodann durch ein Drittunternehmen sanieren und begehrte anschließend von der Beklagten u.a. die Erstattung der für die Sanierung getätigten Aufwendungen.

Zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes und der Vorinstanzen:

Sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsinstanz wurde von den Gerichten eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Leistung bejaht. Allerdings beruhte diese Feststellung nicht (erst) auf dem Umstand, dass sich die Pflastersteine der ausgeführten Fahrspuren innerhalb der Gewährleistungsfrist gelöst hatten.

Die Mangelhaftigkeit der ausgeführten Leistungen folgte nach den Entscheidungen sämtlicher Instanzen bereits aus der Abweichung der tatsächlich ausgeführten Leistung von der eigentlich zur Ausführung vereinbarten Leistung. Denn geschuldet war eine Ausführung unter Verwendung von Kies mit der Körnung 0/5. Demgegenüber wurde Kies mit der Körnung 2/5 verwendet. Bereits dieser Umstand begründete die Mangelhaftigkeit.

Ferner stellten die Vorinstanzen klar, dass es für die Feststellung einer Mangelhaftigkeit der Leistung nicht darauf ankomme, ob die tatsächlich ausgeführten Leistungen möglicherweise sogar wirtschaftlich oder technisch besser seien als die vereinbarte Leistung. Ebenso wenig kam es für die Gerichte darauf an, ob die Abweichung zwischen der ausgeführten Leistung von der vereinbarten Leistung wesentlich oder unwesentlich sei.

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesen Punkten bestätigt. Der Senat stellt in seinem Beschluss fest, dass ein Sachmangel auch dann vorliegt, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit des Werkes führt.

Fazit:

Für den Auftragnehmer gilt:

–  Jede Abweichung der tatsächlich ausgeführten Leistung gegenüber der vereinbarten Leistung führt ohne Ausnahme zum Vorliegen eines Sachmangels.

–  Selbst für den Fall, dass der Auftragnehmer meint, seinem Auftraggeber „etwas Gutes tun zu wollen“, mithin eine höherwertige und ebenso gebrauchstaugliche Leistung ausführen zu wollen, ist hiervon abzuraten. Denn stellt sich die ausgeführte Leistung als Abweichung von der eigentlich vereinbarten Leistung dar, ist es rechtlich schlichtweg irrelevant, ob die tatsächlich ausgeführte Leistung gegenüber der geschuldeten Leistung höherwertig, ebenso gebrauchstauglich oder gar „besser“ ist. Die Leistung wäre gleichwohl mangelhaft.

Ebenso hat der Bundesgerichtshof bestätigt, dass sich der Auftragnehmer auch nicht mit dem Verweis auf eine nur geringfügige Abweichung vom vereinbarten Bau-Soll vor dem Urteil der Mangelhaftigkeit wird retten können. Auch hier gilt: Jede Abweichung von der vereinbarten Leistung stellt eine mangelhafte Leistung dar.

Ausdrücklich in seiner Entscheidung offengelassen und grundsätzlich für möglich erachtet, hat der Bundesgerichtshof die Einschlägigkeit eines Unverhältnismäßigkeitseinwandes gem. § 635 Abs. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eine Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. An dem Bestand eines Mangels ändert dies indessen nichts.

Für eine begründete Unverhältnismäßigkeitseinrede des Auftragnehmers hängen die Trauben indessen sehr hoch. Der Auftragnehmer dürfte daher deutlich besser beraten sein, die Leistung wie vereinbart auszuführen, anstatt sich im Nachgang zur abweichenden Ausführung mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit gegen einen Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers verteidigen zu wollen.