Gewerkschaftszugehörigkeit und Verzicht auf tarifliche Leistungen als Einstellungsvoraussetzung: Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats?

In Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber vor jeder Einstellung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Mit der interessanten Frage, ob der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern kann, wenn der Arbeitgeber die Einstellung eines Bewerbers von dessen Gewerkschaftszugehörigkeit abhängig macht und zusätzlich mit dem Bewerber eine untertarifliche Bezahlung vereinbaren möchte, hatte sich das BAG in einem kürzlich veröffentlichten Beschluss zu beschäftigen (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. März 2000 – 1 ABR 16/99 -)

 

Der Sachverhalt der Entscheidung:

Der Arbeitgeber betrieb ein Unternehmen aus der Branche der Elektroindustrie. Er war Mitglied der tarifschließenden Arbeitgebervereinigung und unter anderem an den Tarifvertrag über Ausbildungsvergütungen in der Metallindustrie für Hamburg und Umgebung gebunden.

Jährlich wurden etwa sechs bis acht Auszubildende eingestellt, die für den eigenen Bedarf der Firma benötigt wurden. Im Jahre 1997 entschloss sich der Arbeitgeber dann dazu, über den eigenen Bedarf hinaus Ausbildungsplätze anzubieten und inserierte in verschiedenen örtlichen Tageszeitungen Anzeigen mit unter anderem folgenden Wortlaut:

„Sie haben die Schule mit einer mindestens durchschnittlichen mittleren Reife (Handelsfachpacker/in: Hauptschulabschluss) verlassen und sind bereit, für einen Ausbildungsplatz auf tarifliche Leistungen – z.B. einen Teil der Ausbildungsvergütung – zu verzichten, um ihre beruflichen Zukunftschancen zu verbessern.“

Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens informierte der Arbeitgeber den Betriebsrat über die beabsichtigte Einstellung von fünf Auszubildenden für die Ausbildungsberufe Industrieelektroniker, Kommunikationselektroniker und Industriekauffrau/mann. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

„Von den zur Einstellung vorgesehenen Bewerbern liegt uns die Bestätigung vor, dass keine Tarifbindung besteht. Aus diesem Grund sind gemäß Tarifvertragsgesetz vom Tarifvertrag abweichende einzelvertragliche Regelungen möglich.

Die Abweichung vom Tarifvertrag und die damit verbundene untertarifliche Bezahlung ist sachlich durch die Tatsache begründet, dass wir diese zusätzlichen Ausbildungplätze über unseren eigenen Bedarf hinaus zur Verfügung stellen.“

Der Betriebsrat widersprach den Einstellungen. Er machte unter anderem geltend, die beabsichtigte Vergütung verstoße gegen die einschlägigen tariflichen Bestimmungen sowie gegen das Berufsbildungsgesetz, außerdem habe der Arbeitgeber in unzulässigerweise die Gewerkschaftszugehörigkeit zum Auswahlkriterium gemacht.

Der Arbeitgeber leitete daraufhin das Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihm auf die Beschwerde der Arbeitgeberin stattgegeben.

 

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts:

Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen und damit die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bestätigt.

I. Grundsätze der Zustimmungserteilung

In Betrieben mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern muss der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung beteiligen. Ihm müssen also unter anderem die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorgelegt und Auskunft über die Person der Beteiligten gegeben werden, § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Ferner hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

Der Betriebsrat ist jedoch nicht zur Zustimmungserteilung verpflichtet, sondern kann diese bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, die sich im Einzelnen aus § 99 Abs. 2 BetrVG ergeben, verweigern. Macht der Betriebsrat von diesem Zustimmungsverweigerungsrecht Gebrauch, kann der Arbeitgeber die Zustimmung im Rahmen des § 100 BetrVG durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen, wenn sie dringend erforderlich ist. Im Rahmen seiner Prüfung hat sich das Arbeitsgericht dann unter anderem auch mit der Frage zu beschäftigen, ob die von dem Betriebsrat geltend gemachten Verweigerungsgründe gegeben sind.

In dem hier zu besprechenden Fall hatte das Arbeitsgericht dabei zu überprüfen, ob der Betriebsrat die Zustimmung mit der Begründung verweigern durfte, dass die beabsichtigte untertarifliche Vergütung und die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit als Auswahlkriterium gegen ein Gesetz bzw. eine andere Norm im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verstießen.

II. Vereinbarung einer untertariflichen Vergütung als Zustimmungsverweigerungsgrund?

Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die personelle Maßnahme unter anderem gegen ein Gesetz oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstoßen würde. Voraussetzung ist jedoch nach der Rechtsprechung des BAG, dass die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz bzw. einen Tarifvertrag verstößt. Nicht ausreichend ist hingegen, wenn lediglich einzelne Vertragsbedingungen einer Norm zuwider laufen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist nämlich gerade kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle. Dem Betriebsrat ist es damit verwehrt, die Einstellung zu anderen – normgemäßen – Bedingungen durchzusetzen. Für die Kontrolle des Vertragsinhalts ist also letztlich der Arbeitnehmer selbst verantwortlich.

Letztlich unterlag der Betriebsrat hier einem logischen Fehlschluss, denn tarifvertragliche Regelungen über das Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen haben nicht die Einstellung zum Gegenstand. Im Übrigen wäre ein solcher Verzicht auf untertarifliche Leistungen für tarifgebundene Arbeitnehmer ohnehin wirkungslos, da die Bestimmungen der einschlägigen Tarifverträge bei Tarifbindung „nach unten“ nicht dispositiv sind. Möglich wäre allenfalls eine günstigere Vereinbarung. Selbst wenn also ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner Einstellung arbeitsvertraglich auf bestimmte tarifliche Leistungen verzichten würde, könnte er diese nach seiner Einstellung dennoch erfolgreich – notfalls vor dem Arbeitsgericht – geltend machen.

Dabei konnte sich der Betriebsrat auch nicht auf einen Gesetzesverstoß gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 Berufsbildungsgesetz (BBiG) berufen. Danach hat der Ausbildende dem Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu gewähren. Auch die Frage der Höhe der Ausbildungsvergütung ist aber eine Frage des Inhalts der vertraglichen Vereinbarung, so dass die vorstehenden Ausführungen entsprechend gelten. Gesetzwidrig wäre also nur die Vergütung an sich, nicht aber die Einstellung des Auszubildenden.

Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen eines Verstoßes gegen ein Gesetz bzw. ein Tarifvertrag stützen konnte.

III. Gewerkschaftszugehörigkeit als Auswahlkriterium?

Der Arbeitgeber darf allerdings die Einstellung eines Bewerbers nicht davon abhängig machen, dass dieser nicht Mitglied einer Gewerkschaft ist. Ein solches Auswahlkriterium verstößt sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch nach der des Bundesarbeitsgerichts gegen das nach Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG) geschützte Recht eines jeden Arbeitnehmers, einer Gewerkschaft beizutreten (positive Koalitionsfreiheit). Artikel 9 Abs. 3 GG verbietet deshalb jede nachteilige Behandlung wegen der Koalitionszugehörigkeit. Alle Maßnahmen, die auf eine Behinderung der Koalitionsfreiheit hinaus laufen, sind danach rechtswidrig. Diese Regelung schlägt damit auch auf die Einstellungsentscheidung und ihre Vorbereitung durch. Der Arbeitgeber ist in seinem möglichen Interesse, einer Tarifbindung durch Einstellung nicht organisierter Unternehmer auszuweichen, nicht geschützt, wie er auch nicht dagegen geschützt ist, dass der Arbeitnehmer einen Tag nach seiner Einstellung der Gewerkschaft dann doch beitritt. Will der Arbeitgeber deshalb eine Tarifbindung vermeiden, bleibt ihm nur die Möglichkeit, dass er seinerseits dem tarifschließenden Arbeitgeberverband fernbleibt, eine andere Alternative bleibt ihm nicht.

Der Arbeitgeber darf damit wegen der Gewerkschaftszugehörigkeit den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht verweigern. Die Verwendung des Auswahlkriteriums „Gewerkschaftszugehörigkeit“ verstößt danach im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich tatsächlich Gewerkschaftsmitglieder beworben haben, die diskriminiert worden sind. Die potentiellen Bewerber sollen grundsätzlich nicht gezwungen werden, vor der Einstellung ihre Gewerkschaftszugehörigkeit zu offenbaren. Die Berechtigung zur Zustimmungsverweigerung besteht deshalb schon dann, wenn die Gewerkschaftszugehörigkeit über­haupt zu einem Auswahlkriterium gemacht wird, da bereits dadurch die Koalitionsfreiheit beeinträchtigt wird.

Vorliegend scheiterte die Zustimmungsverweigerungsberechtigung des Betriebsrats jedoch daran, dass in dem Verfahren nicht eindeutig festgestellt werden konnte, ob der Arbeitgeber die Bewerber vor Abschluss der Ausbildungsverträge tatsächlich nach deren Gewerkschaftszugehörigkeit gefragt hatte. Insoweit musste deshalb das BAG nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen davon ausgehen, dass dieses Kriterium von dem Arbeitgeber nicht zur Voraussetzung der Einstellung gemacht wurde. Daran musste deshalb auch insoweit die Berechtigung des Betriebsrats zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG scheitern.

Soweit der Senat noch weitere Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BetrVG geprüft hat, sollen diese hier nicht im Einzelnen wiederholt werden, da die jeweiligen Voraussetzungen erkennbar nicht vorlagen.

 

Fazit:

Der Entscheidung des BAG ist uneingeschränkt zuzustimmen. Dem Betriebsrat obliegt im Rahmen seiner Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen/Einstellungen keine umfassende Vertragsinhaltskontrolle. Die Einstellung eines Arbeitnehmers muss als solche untersagt sein; Nachteile die sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages ergeben, werden von dem klaren Wortlaut des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht erfasst. Jeder Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, seine tariflichen Rechte eigenständig geltend zu machen.

 

Leitsätze:

1. Der Arbeitgeber darf die Einstellung eines Bewerbers nicht davon abhängig machen, dass dieser nicht Gewerkschaftsmitglied ist. Ein solches Auswahlkriterium verstößt gegen das nach Artikel 9 Abs. 2 GG geschützte Recht des Arbeitnehmers, Mitglied einer Gewerkschaft zu sein. Der Verstoßt berechtigt den Betriebsrat, die Zustimmung zur Einstellung zu verweigern.

2. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Einstellung nicht allein deshalb verweigern, weil untertarifliche Bezahlung vorgesehen ist. Zur Vermeidung der damit möglicherweise verbundenen Gesetzesverletzung ist es nicht erforderlich, dass die Einstellung unterbleibt. Der Arbeitnehmer kann mögliche Tarifansprüche nach der Einstellung gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen.

 Verfasser: Rechtsanwalt Dr. Nicolai Besgen