Insolvenzfähigkeit der Vor-GmbH

In der Gründungsphase einer GmbH zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung ins Handelsregister besteht die Gesellschaft als sogenannte Vor-GmbH. Die Vor-GmbH ist gesetzlich nicht geregelt, ihre rechtliche Behandlung beruht im Wesentlichen auf Richterrecht. Trotz zahlreicher Entscheidungen zur Vor-GmbH sind immer noch einige Fragen zum Recht der Vorgesellschaft mangels einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht endgültig geklärt.

In der neueren Rechtsprechung zur Vor-GmbH, die zu einer weitreichenden Ausdehnung des geschäftlichen Handlungsspielraums der Vorgesellschaft geführt hat, wird diese als notwendige Vorstufe zu der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person bzw. als werdende Kapitalgesellschaft beschrieben und als eigenständiges, von ihren Gründen und Gesellschaftern verschiedenes körperschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten bezeichnet. Demgemäß ist allgemein anerkannt, dass die Vor-GmbH firmen-, konto-, grundbuch-, wechsel-, scheck-, komplementär- sowie auch aktiv und passiv parteifähig ist. In der juristischen Literatur und der Rechtsprechung der Instanzgerichte wurde bisher außerdem allgemein angenommen, dass über das Vermögen der Vor-GmbH auch ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann. Dies hat nunmehr der BGH in einer aktuellen Entscheidung vom 9. Oktober 2003 bestätigt. In dem ablehnenden Beschluss über eine Rechtsbeschwerde schließt sich der BGH der bisherigen allgemeinen Meinung zur Insolvenzfähigkeit der Vor-GmbH an, die im Einklang zu seiner Rechtsprechung zur Parteifähigkeit der Vorgesellschaft im Zivilprozess stehe.

Die umstrittene Frage, ob für die Geschäftsführer einer Vor-GmbH auch die Insolvenzantragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG gilt, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. Allgemein anerkannt ist allerdings, dass auch bei Annahme einer Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers einer Vor-GmbH die Strafvorschrift des § 84 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GmbHG (Insolvenzverschleppung) für diesen aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes nicht gilt.

Verfasser: Rechtsanwalt Stephan Dornbusch